InsO-Antragspflicht ausgesetzt –Anleitung zum Suizid?

Am 27.03.2020 hat der Bundestag neue gesetzliche Regelungen zur Insolvenzantragspflicht und Haftung der Geschäftsführer beschlossen. Bisher galt, dass Geschäftsführer einer GmbH oder aber Vorstände einer AG gemäß § 15 a InsO verpflichtet waren, unverzüglich, aber innerhalb von 3 Wochen bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes, mithin Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) oder aber Überschuldung (§19InsO), einen Insolvenzantrag für das Unternehmen stellen mussten. Diese Insolvenzantragspflicht war zudem strafbewehrt (§§ 283 ff. StGB).

Mit der gesetzlichen Neuregelung soll die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages nach § 15 a InsO oder nach § 42 Abs. 2 BGB zunächst bis zum 30.09.2020 ausgesetzt werden. Eine weitere Verlängerung bis zum 31.03.2021 ist derzeit vorgesehen.

Vereinfacht bedeutet die neue Regelung, für den Fall, dass von einem Unternehmen, welches bis zum 31.12.2019 nicht zahlungsunfähig gewesen ist, vermutet wird, dass die nunmehr eingetretene Insolvenzreife auf die Covid-19-Pandemie zurückzuführen ist und Aussicht darauf besteht, die Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Dementsprechend sieht die gesetzliche Regelung weiter vor, dass Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs oder der Umsetzung eines Sanierungskonzeptes dienen, mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters im Sinne des § 64 Abs. 2 GmbHG, des § 92 Abs. 2 S.2 AktG, des § 130 a Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 177 a S. 1 HGB und des § 99 S. 2 GenG vereinbar sind.

Im Weiteren regelt das Gesetz Einzelheiten für den Fall der Rückgewährung von Krediten, der Bestellung von Sicherheiten und möglicher Anfechtungen nach der Insolvenzordnung. Wegen der Einzelheiten verweise ich auf das Bundesgesetzblatt Jahrgang 2020 Teil I Nr. 14.

Wem nützt das?

Eine auf den ersten Blick geschaffene Entlastung des Geschäftsführers bzw. Vorstandes zeigt jedoch im Ergebnis keineswegs den gewünschten Effekt. Ein Teil der Regelung, gerade im Hinblick auf die persönliche Haftung des Geschäftsführers/ Vorstandes, stellen ohnehin nur die gesetzliche Fassung einer bereits geübten richterlichen Praxis dar.

Die Kernfrage die sich daher stellt, besteht darin, was denn wohl bis zum 30.09.2020 oder etwa bei Verlängerung bis zum 31.03.2021 an dem Unternehmen und insbesondere an dessen wirtschaftlicher Situation besser geworden sein soll, dass eine aktuell zumindest nach alter Regelung bestehende zwingende Insolvenzantragspflicht dann nicht mehr bestehen soll?

Ein Unternehmen, dass aktuell zahlungsunfähig und oder überschuldetist, müsste in den sich auch nach Auffassung des Sondergutachtens der Wirtschaftsweisen sicher abzeichnenden Krise, deutlich bessere Betriebsergebnisse erwirtschaften, als zuvor. Das erscheint jedenfalls für den weit überwiegenden Teil der Unternehmen schlicht unrealistisch. Es ist nun einmal leider so, dass eine Krise bedeutet, dass es mehr Verlierer als Gewinner geben wird. Warum sollten aber Unternehmen, welche nach bisher geltender rechtlicher Regelung aus gutem Grund als Insolvenzreif anzusehen sind, dann gegen den sich abzeichnenden Trend plötzlich rentabel werden und zu den Krisengewinnern zählen? Im Einzelfall wird das sicherlich zutreffen, aber sicher nicht die Regel sein.

Das Ergebnis kann also mit größter Wahrscheinlichkeit nur bedeuten, dass der „Insolvenzgrund“ lediglich bis zum 30.09.2020, respektive dem 31.03.2021 „verschoben“ wird.

Wie die Finanzierung des Unternehmens in der Zwischenzeit erfolgen soll, verschweigt der Gesetzgeber aus gutem Grunde. Wenn das Unternehmen nämlich nicht ausreichend Eigenmittel zur Verfügung hat, bleibt nur eine Finanzierung über Drittmittel. Infrage kommen daher legitimerweise insbesondere Gesellschafter oder Banken und Lieferanten über Lieferantenkredite.

Gesellschaftern kann ich regelmäßig nur dringend davon abraten, in dieser Situation Eigenmittel zur Verfügung zu stellen, da diese aller Voraussicht nach verloren sein und somit für einen Neustart nicht mehr zur Verfügung stehen werden. Auf meine aus der letzten Woche datierende Anmerkung „Rettung der Unternehmer vor „Corona-Rezession“?!, die sich als zutreffend erwiesen hat, verweise ich.

Banken werden sich mit der Finanzierung einer eigentlich insolvenzreifen Kapitalgesellschaft sehr schwer tun. Strenggenommen sprechen sogar gute Argumente dafür, dass es ihnen untersagt sein dürfte, in dieser Situation überhaupt Kredite zur Verfügung zu stellen.

Somit bleibt praktisch nur noch die Möglichkeit, sich „Lieferantenkredite“ mit oder ohne deren Einverständnis zu beschaffen. Auch angesichts der sich abzeichnenden Gefahr eines Forderungsausfalls dürfte dies auf wenig Gegenliebe stoßen, zumal Lieferanten selbst mit vergleichbaren Problemen kämpfen dürften und zudem eine Vielzahl ihrer Kunden in vergleichbaren Situationen befindlich sein dürften, was deren eigene Leistungsfähigkeit erschöpfen dürfte.Im Ergebnis zeichnet sich daher ab, dass die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht tatsächlich insolvenzreife Unternehmen in der sich abzeichnenden Wirtschaftskrise animiert, weitere Verbindlichkeiten zu begründen werden und andere Unternehmen insbesondere durch eigenmächtige Inanspruchnahme von Lieferantenkrediten durch Fortführung massiv schädigen werden.

Was bedeutet das für den Geschäftsführer / Vorstand?

Im günstigsten Fall kommt der Geschäftsführer völlig ungeschoren und sogar auch unbehelligt davon, wenn er dann tatsächlich nach Beendigung der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht endlich den Insolvenzantrag gestellt hat. Ich halte das aber im Ergebnis für völlig unrealistisch.

Insofern ist zu berücksichtigen, dass die gesetzliche Vermutung, dass die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der Covid-19-Pandemie beruht, schon daran gebunden ist, dass der Insolvenzgrund bis zum 31.12.2019 nicht bestanden hat. Erst dann besteht eine gesetzliche Vermutung, dass die Pandemie für die Zahlungsunfähigkeit ursächlich ist. Gesetzliche Vermutungen können aber erschüttert werden, mit der Folge, dass der Geschäftsführer / Vorstand nunmehr selbst dafür in der Beweislast ist. Das bedeutet nichts anderes, als dass er den Vollbeweis dafür liefern muss, um das Gericht zu überzeugen.

Und man muss sich die Situation der Gläubiger einmal vor Augen halten. Geld genießt nun einmal kein Vertrauen. Eine GmbH oder eine AG sind aber in der Sache selbst nichts anderes, als „zu Leben erwecktes Geld“. Darum treffen denjenigen, der auf dieses Geld aufpassen muss, mithin den Geschäftsführer oder Vorstand, besondere Pflichten, nämlich einen Insolvenzantrag zu stellen, wenn dieses Geld weg ist. Das ist auch unzweifelhaft in der Sache richtig!

Bei wem wird sich der frustrierte Gläubiger denn wohl versuchen schadlos zu halten, wenn sein eigentlicher Geschäftspartner – wenn auch dann erst am 30.09.2020 – einen Insolvenzantrag stellt?

Es bleibt daher im Ergebnis dabei, dass der Geschäftsführer/Vorstand weiter im Fokus des Insolvenzverwalters und der Gläubiger stehen wird. Diese werden nach Kräften bemüht sein, ihn persönlich in die Haftung zu zwingen. Mindestens bleibt daher für den Geschäftsführer/Vorstand das Risiko, dass er sich gegen häufig immense Forderungen wird verteidigen müssen.

Leider schweigt sich das Gesetz zu § 263 StGB aus. Eine persönliche Inanspruchnahme des Geschäftsführers kann nämlich auch für den Fall eines sog. Eingehungsbetruges i.V.m § 823 Abs. 2 BGB erfolgen. Es wäre auch geradezu widersinnig, wenn der Geschäftsführer / Vorstand sehenden Auges für eine Kapitalgesellschaft Geschäfte tätigen könnte, obschon ihm nach menschlichem Ermessen klar vor Augen steht, dass er die eingegangenen Verpflichtungen nicht wird bedienen können.

Ich halte die gesetzliche Neuregelung daher für völlig unausgegoren und auch nicht sachgerecht. Für Geschäftsführer und Vorstände von Kapitalgesellschaften halte ich diese Neuregelung für extrem gefährlich.

Dieser Aufsatz kann eine Beratung im Einzelfall nicht ersetzen, sondern nur Problembewusstsein schaffen. Ich besitze eine mehr als 20-jährige Erfahrung als Insolvenzverwalter und Wirtschaftsanwalt und stehe Ihnen gerne zur Verfügung.

Hendrik A. Könemann
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Insolvenzrecht, Insolvenzverwalter

Kanzlei Könemann

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